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>[26.abr.09] O
PHOSITA na determinação do grau de inventividade
Luís
Cláudio Cunha Vieira
Os critérios para a obtenção de
uma patente de invenção são estabelecidos
por conceitos legais semelhantes entre as diversas legislações
nacionais. Todavia, um dos critérios mais controversos
se refere à caracterização da necessária
etapa inventiva para a concessão de uma patente.
Nesse momento, surge a personificação
hipotética de um elemento chave na aferição
da matéria reivindicada, que pode ou não
ser elementar frente ao estado da técnica (prior
art): o técnico no assunto, ou “PHOSITA”
(person having ordinary skills in the art).
É habitual
os inventores entenderem que um desenvolvimento seu
seja diferente de outras patentes existentes e acreditarem
que seu invento não se enquadra no estado da
técnica e, adicionalmente, cobiçarem pleitear
uma solução técnica aplicada aos
mais diversos campos técnicos. Contudo, uma análise
mais aprofundada revela que dependendo de cada instituto
oficial de patentes (PTO), diversos limiares se criam
na determinação de não-obviedade.
No Brasil, a Lei
da Propriedade Industrial (LPI
- Lei nº. 9279/1996) trata da qualificação
da inventividade por um técnico no assunto nos
Artigos 13 e 14, os quais definem dois tipos de proteção
- por Patente de Invenção ou por Patente
de Modelo de Utilidade -, caracterizados por possuírem
maior ou menor grau de inventividade, em que a matéria
não deve decorrer de maneira evidente ou óbvia,
ou de modo comum ou vulgar ao estado da técnica.
Mas como definir o grau e a diferença entre o
evidente e o comum, ou entre o óbvio e o vulgar?
Em geral, reconhece-se
que é uma tarefa complexa padronizar o que seriam
decorrências não-óbvias de determinada
matéria reivindicada, porém, muitos concordam
que o PHOSITA deve ser alguém com conhecimento
mediano no campo técnico e no país em
questão, e que a inventividade deve indicar um
efetivo avanço ou progresso em relação
ao estado da técnica.
A dificuldade em
determinar o nível de conhecimento do PHOSITA
também é referenciada pela Suprema Corte
dos EUA, que chegou a identificar falhas nas análises
da Court of Appeals for the Federal Circuit
quanto à determinação dos fatores
de obviedade, destacando que um PHOSITA também
poderia chegar a encontrar uma solução
inusitada para o problema técnico em questão,
uma vez que a criatividade também faria parte
das características comuns de um PHOSITA, pois
ele não seria um autômato. Contudo, ainda
há o entendimento pelo USPTO que o PHOSITA seja
alguém com conhecimentos usuais, mas que não
assuma características inovadoras ou que não
tenha acesso às ferramentas para inventar. Tal
linha de conhecimento mediano pode estar incluso no
patamar de conhecimento mais básico até
de um PhD, dependendo do grau de complexidade da tecnologia
e do campo técnico ao qual a invenção
é aplicada. Nesse caso, um pedido que pretenda
abarcar demasiados campos técnicos pode incorrer
em um posicionamento mais severo do examinador, o qual
incorporaria um hipotético PHOSITA com alto grau
de conhecimento em todos os campos técnicos cobiçados
por um inventor incauto.
Por fim, vale observar
que em certos casos pode ser possível até
mesmo eliminar a aferição de um PHOSITA
sobre a existência de uma etapa inventiva, quando,
por exemplo, são adotados critérios suplementares
para a determinação da não-obviedade,
quais sejam: características de importância
econômica, de sucesso comercial ou de atendimento
a necessidade de mercado.
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